Les effets de la réforme de la procédure de sauvegarde

L’ordonnance du 18 décembre 2008 et son décret d’application du 12 février 2009 proposent  une amélioration et une bonification de la procédure de sauvegarde afin d’en faire pour les responsables et les dirigeants, une démarche moins complexe et moins contraignante. Elle sera de ce fait plus abordable et plus accueillante. En fait jusqu’à l’avènement de ce décret les experts des procédures collectives invoquaient le nombre réduit de procédures de sauvegarde afin de dénoncer le manque d’efficience  de la loi du 26 juillet 2005.

Une procédure allégée

Dans le cadre de cette modification de procédure et de son assouplissement, l’une des mesures prioritairement rendue effective a été l’allégement des conditions d’ouverture.

• En fait, selon le décret en vigueur, le débiteur n’est plus dans l’obligation de fournir une preuve attestant de son incapacité de paiement ou rendant compte des difficultés pouvant y conduire : il devra justifier d’une confrontation à des difficultés insurmontables.

• D’autre part, un arrêt du 8 mars 2011 de la chambre commerciale de la cour de cassation a ajouté quelques détails en ce qui concerne ces difficultés.

• En effet, il est précisé que même si la procédure de sauvegarde a pour effet un redémarrage de l’activité économique assurant ainsi la sauvegarde et la pérennité de l’entreprise, la loi n’envisage pas les cas où le recourt à cette procédure est motivé par une entrave existant au sein même de l’activité de l’entreprise. En résumé, la cour de cassation appelle à une lecture et une interprétation précise de l’article L620-1 du code du commerce : tout débiteur voulant bénéficier de la procédure de sauvegarde devra prouver qu’il est confronté à des difficultés handicapantes, rendant impossible tout paiement. En bref, il devra justifier ainsi qu’expliquer le fait qu’il soit en difficulté ; par contre la nature et l’origine des difficultés en question n’a pas grande importance.
  

Autre mesure fondamentale prise dans le sens de la modification de la procédure de sauvegarde : le renforcement et la consolidation du rôle des chefs d’entreprise.

Le rôle du chef d’entreprise renforcé

En effet, plusieurs dispositifs sont déployés afin d’affirmer le rôle des dirigeants, rendant ainsi la procédure de sauvegarde bien plus attractive pour ces derniers.

Le chef d’entreprise pourra de cette façon effectuer lui-même l’inventaire de sa société. Il aura aussi la possibilité de suggérer aux créanciers quelques autres alternatives de garanties. De plus, il pourra de son propre chef, s’adresser au tribunal afin de demander la cession partielle de l’entreprise.

Autre modification très importante : il est dorénavant impossible de coordonner le recourt au plan de sauvegarde avec le gel de l’activité des gérants ou le remplacement de ces derniers  ( Par contre on pourra avoir recourt à ce genre de mesure lors du plan de redressement judiciaire).

Cette décision aura de quoi rendre plus rassurant le recours au plan de sauvegarde et constitue une réelle évolution pour le chef d’entreprise. En effet, il est difficile pour un gérant de concevoir et d’adhérer à une procédure présentant le risque de son exclusion ou de sa rétrogradation.

Ces nouvelles dispositions auront donc pour effet de booster la confiance des chefs d’entreprise, de réduire leurs peurs quant à l’envisagement du plan de sauvegarde. De ce fait il a été constaté que cette crainte pouvait mener le dirigeant à s’axer vers d’autres procédures à l’amiable comme le mandat ad hoc ou la conciliation. Ces procédures sont d’efficacité et d’efficience réduites lorsqu’il s’agit de réarranger et de réparer en profondeur l’entreprise. Leur seule et réelle action concerne uniquement la renégociation pour l’établissement de nouveaux arrangements avec les créanciers : ils ne tentent en aucun cas de régler les problèmes à la source.

D’un autre côté il faut savoir que ces transformations procédurales ne rendent pas possible au chef d’entreprise de suggérer au tribunal le nom d’un administrateur judiciaire. Ceci contraste avec la procédure ad hoc où cette liberté peut être envisageable. On peut facilement comprendre les motifs d’attribution de cette décision au chef d’entreprise, surtout lorsque l’administrateur judiciaire proposé est informé des difficultés que rencontre la société en question notamment si celui-ci s’en est chargé au cours d’une ancienne procédure de mandant ad hoc.

Toujours dans le cadre de l’amélioration de la procédure de sauvegarde, une autre mesure peut être citée. Il s’agit de la réduction des sanctions.

La nouvelle ordonnance a en effet planifié l’entière suppression de l’action concernant l’obligation aux dettes sociales.

Cette action a pour origine la loi de sauvegarde et vient s’ajouter à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif qu’elle complète. En fait, celle-ci permettait à l’origine d’agir en justice contre le chef d’entreprise pour des fautes sérieuses que le législateur prendra le soin de définir de façon bien explicite. Il est à signaler également que les erreurs de gestion de l’action en responsabilité pour l’insuffisance d’actif peuvent très bien faire partie des fautes énoncées par le texte de loi qui concerne la contrainte aux dettes sociales.

En outre, les fautes que tente de cerner le précédent article L652-1 concernant l’obligation aux dettes sociales sont reconsidérées dans l’article qui traite de la faillite personnelle. Celui-ci stipulait déjà que pour toute faute relative à l’obligation aux dettes sociales et qui est commise par le chef d’entreprise, la faillite personnelle de ce dernier sera prononcée.

Un traitement de la dette amélioré

L’amélioration de la procédure de sauvegarde passe également par une amélioration et une correction du traitement de la dette. Cette nouvelle mesure aurait l’avantage de concerner autant les créanciers que les chefs d’entreprise. Dorénavant, toute personne (seront traitées pareillement les personnes physiques et les personnes morales) ayant sciemment accepté une sûreté personnelle, étant co-obligée ou encore ayant attribué ou donné un bien quelconque en garantie, peuvent de plein droit avoir accès à l’accord constaté ou homologué de conciliation. D’autre part toutes les personnes physiques co-obligées, ayant accepté une sureté professionnelle ou encore ayant donné ou attribué un bien en garantie, pourront profiter de la procédure de sauvegarde de la suspension des poursuites au cours de toute la durée de la période d’observation et des différentes mesures du plan de sauvegarde.

En fait, l’idée est qu’indépendamment de la personne concernée par le texte de loi, c’est-à-dire en mettant à part la nature du statut de la personne à laquelle il s’adresse (personne physique ou personnes physiques et morales en même temps) le contenu de ce texte se trouve être beaucoup plus « complet » que le précédant qui n’englobait pas les personnes ayant accepté un cautionnement réel.

Ce progrès au niveau de la protection du chef d’entreprise autorise à croire que la substance des entreprises faisant face à des difficultés, pourrait se voir employé comme un réel instrument de gérance pour les dirigeants qui savent réagir devant des difficultés éventuelles. De ce fait, ces chefs d’entreprise vont être habilité à poursuivre tranquillement leurs activités en lançant en même temps une procédure de sauvegarde leur permettant de bloquer leurs passifs antérieurs et d’arrêter toute poursuite entamée à l’encontre de l’entreprise.

Les conséquences de la procédure collective ne vont pas être systématiquement ressenties par les membres de l’entreprise, qu’il s’agisse du chef d’entreprise en personne, des actionnaires, des salariés ou encore des fournisseurs. En effet, cette procédure a pour rôle de fournir à l’entreprise en difficulté le soutien et l’accompagnement nécessaire. Grâce à ce support, le ralentissement de l’activité économique sera amoindrit et la société pourra dépasser sans grandes répercussions et à moindre dégâts sa situation de crise.

Au final ce qui pourrait être reproché à ce texte de loi, est le fait qu’il donne d’emblée avantage à l’entreprise au dépend du créancier qui pourrait se voir lui-même exposé à une situation de crise.